대전지방법원 2013.3.13. 선고 2012노303,2012노476(병합),2012노1684(병합),2012노1811(병합) 판결

[공갈·상해[인정된죄명폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)]·사기·무고·폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)·업무방해·모욕·폭행[인정된죄명폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)]][미간행]

====영국 드라마 셜록의 주인공이 했던 대사처럼 사람은 기본적으로 악하다고 생각한다.하지만 학습과 그 능력의 사용방법으로 악인이라 하더라도 선의의 편에 설 수 있는 것이다.
아래 판결문을 보면 정말 나이먹은 동네 양아치다. 주변에 줄 수 있는 민폐는 모두 다 주면서 자기중심적인 행동으로 세상을 살아간다.
아래 판결문을 읽어보면 알겠지만, 징역 1년 6월에 벌금70만원이다다.
이것이 현행법의 한계이다. 이 사람은 복역후에 다시 사회로 돌아와도 갱생의 의지는 전혀 보이지않을 것이다. 실제로 이런 사람들을 많이 봤으니까.


이것을 통해 스스로에게 물어보자.이게 과연 합당한 조치인가? 이것이 정말 법치국가의 절대적인 기준이 내린 심판이 맞는가?정의는 누구의 편이며, 그들의 판결과 판례는 이성적이고 과학적인가? 현시대에 부합하고 있는가?아니면 단순히 배운대로 리갈마인드에 따른 영혼없는 선택인가.

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【전 문】

【피 고 인】피고인

【항 소 인】피고인 및 검사

【검 사】이준동, 이종혁, 최종혁, 조찬만, 김창희(기소), 배상윤(공판)

【변 호 인】변호사 박희경(국선)

【원심판결】1. 대전지방법원 2012. 1. 19. 선고 2011고정721, 2011고정809(병합) 판결 / 2. 대전지방법원 2012. 2. 10. 선고 2011고단2125 판결2011초기1117배상명령신청 / 3. 대전지방법원 2012. 4. 27. 선고 2011고정2775 판결 / 4. 대전지방법원 2012. 7. 26. 선고 2012고단821 판결

【주 문】

제1, 3, 4 원심판결 및 제2 원심판결 중 배상명령을 제외한 나머지 부분을 모두 파기한다.

피고인을 판시 제1의 가 죄에 대하여 벌금 700,000원에, 판시 제1의 나, 다 죄, 제2 내지 6 죄에 대하여 징역 1년 6월에 각 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지

가. 검사(제4 원심판결의 무죄에 대하여 법리오해)

업무방해죄에 있어서 ‘업무’의 해석상 ‘공무’도 당연히 포함된다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 업무방해죄의 ‘업무’에 ‘공무’가 포함되지 않는다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 피고인(사실오인 및 양형부당)

1) 제1 원심판결에 대하여

가) 사실오인

(1) 공갈죄 부분

피고인은 피해자 공소외 3으로부터 대여금 변제, 급여 등의 명목으로 금원을 지급받은 것이고, 피고인이 위 피해자를 협박하여 금원을 교부받은 것이 아니어서 공갈죄가 성립할 수 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 상해죄 부분

피고인이 피해자 공소외 4를 포함한 피해자 일행들로부터 멱살을 잡혀 이를 뿌리친 사실만 있을 뿐 피고인은 위 피해자에게 상해를 가한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2) 제2 원심판결에 대하여

가) 사실오인

피고인은 피해자 공소외 5(대법원판결의 배상신청인)에게 체육관을 매각하기로 하고 그 대금 중 일부로 500만 원을 교부받은 것이고 차용한 것이 아니어서 편취나 무고의 범의는 없었음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 10월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

3) 제3 원심판결에 대하여

가) 사실오인

피고인은 피해자 공소외 6이 피고인의 학교 출입을 제지하자 이를 밀치고 들어갔을 뿐 피해자를 폭행한 사실이 전혀 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

4) 제4 원심판결에 대하여

가) 사실오인

(1) 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄 부분

피고인은 피해자 공소외 7, 8로부터 폭행을 당하였을 뿐 피해자들을 폭행한 사실이 전혀 없고, 피해자 공소외 9, 10, 11, 12, 13을 폭행한 사실이 없으며, 피해자 공소외 14를 폭행하거나, 피해자 공소외 15, 16에게 상해를 가한 사실이 전혀 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 모욕죄 부분

피고인은 경찰관인 피해자 공소외 17과 교사인 피해자 공소외 1에게 욕설을 한 사실이 전혀 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(3) 업무방해 부분

피고인은 감기 몸살로 치료를 받으러 갔다가 치료를 받고 돌아왔을 뿐 의사인 피해자 공소외 18의 진료업무를 방해한 사실이 전혀 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 제1 원심판결의 범죄사실 중 상해죄 부분, 제3 원심판결의 범죄사실을 아래 범죄사실 제4의 나, 마항 기재와 같이, 제4 원심판결의 공소사실 중 피해자 공소외 1, 2에 대한 업무방해 부분을 아래 범죄사실 제6의 나, 다항 기재와 같이 변경하는 내용의 각 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 또한 제1, 2, 3, 4 원심법원은 피고인에 대하여 따로 심리를 마친 후 제1, 2, 3 원심판결은 각 유죄판결을, 제4 원심판결은 일부 유죄, 일부 무죄를 각 선고하였으며, 피고인은 제1, 2, 3, 4 원심판결에 대하여, 검사는 제4 원심판결에 대하여 각 항소하였고, 이 법원은 위 4건의 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 두가지 점에서 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없다.

또한 기록에 의하면, 피고인은 2007. 7. 6. 이 법원에서 상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2007. 7. 14. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 판결이 확정된 상해죄와 판시 제1의 가 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는데, 원심판결에는 경합범의 처리가 누락되어 있으므로, 이러한 점에서도 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권판기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살핀다주1) .

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 공갈죄 부분

공갈죄의 수단으로서 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 해악의 고지는 반드시 명시의 방법에 의할 것을 요하지 아니하며 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖게 하는 것이면 족하다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결 등 참조).

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인의 친구였던 피해자 공소외 3이 피고인에게 400만 원을 교부한 2007. 3. 30.경 당시에는 피고인이 피해자를 협박한 사실이 없지만, 그 이전부터 피해자의 직장을 찾아가 직원들에게 욕설을 하고, 피해자의 집이 어디냐고 계속 묻는 등 피해자의 중고차 매매업무를 방해할 만큼 피해자를 지속적으로 괴롭혀 왔고, 피해자는 이를 피하기 위해 위 돈을 피고인에게 교부하였던 점, ② 이후에도 피고인은 피해자를 찾아가 피해자 및 피해자의 가족에게 욕설을 하며 피해자를 괴롭히자, 피해자는 피고인의 괴롭힘을 피하기 위해 피고인의 요구대로 2차례에 걸쳐 승용차 및 돈을 교부한 점, ③ 피해자는 피고인을 피하기 위해 서울에서 대전으로 중고차 매장을 이전하고, 휴대폰 전화번호를 변경하였던 점 등을 모두 종합하면, 피해자는 400만 원을 피고인에게 교부할 당시 그 이전부터의 피고인의 욕설, 폭언, 원치 않는 계속된 방문 등으로 인해 의사결정의 자유를 제한당하거나 의사실행의 자유를 방해받은 상태에서 3차례에 걸쳐 피고인의 금원 등 요구에 응한 것이어서 공갈죄가 성립하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 사기죄 부분

살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 체육관 인수와 별개로 피해자 공소외 5로부터 자녀의 유치원비 등 생활비 명목으로 500만 원을 차용한 점, ② 2010. 2.경 당시 피고인은 이미 세무서에 체육관 폐업신고를 한 상태였고, 체육관 임대료도 2009. 5. 이후 연체하는 등 이 사건 당시 경제상태가 좋지 않아 피해자로부터 생활비 명목으로 돈을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었던 점, ③ 피고인은 피해자로부터 위 돈을 차용한 후 피해자에게 피해자가 체육관 시설을 확충하는 것을 조건으로 체육관 동업을 제의하였고, 피해자가 이에 샤워 시설 등 체육관 시설 일부를 확충한 점, ④ 피고인은 피해자가 체육관 시설을 확충하자 피해자에게 체육관을 인수하든지, 인수하지 않을거면 나가라는 식으로 피해자에게 막무가내로 체육관을 인수할 것을 강요한 점 등을 종합하면, 나중에 피해자가 돈을 반환받을 수단으로 피고인의 체육관 인수 제의에 응하였다 하더라도 피고인은 금원을 차용할 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없는 상태에서 피해자를 기망하여 생활비 등의 명목으로 금원을 지급받았다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 무고죄 부분

위와 같이 피고인에 대해 사기죄가 인정되는 이상, 피고인은 자신의 신고내용이 객관적 사실에 반한다는 것을 인식한 상태에서 공소외 5로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공소외 5를 고소한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습폭행)

원심 법정에서의 피해자들의 각 진술 등을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 폭행하거나 피해자들에게 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 모욕죄 부분

원심 법정에서의 피해자들의 각 진술 등을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 모욕한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

바. 업무방해 부분

원심 법정에서의 공소외 1, 2, 19, 피해자 공소외 18의 각 진술 등을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 부분 공소사실 및 변경된 공소사실 기재와 같이 피해자 공소외 18의 진료업무 및 ○○초등학교 학생들의 수업업무를 방해한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 제1, 3, 4 원심판결 및 제2 원심판결 중 배상명령을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(다만, 제4 원심판결의 이유무죄 부분에 대하여 검사가 항소하였으나 이유를 제출하지 않은 결과 이 부분에 대해서는 따로 판단하지 아니한다).

【범죄사실】

[범죄전력]

피고인은 2007. 7. 6. 대전지방법원에서 상해죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 위 판결은 같은 달 14. 확정되었다.

[범죄사실]

1. 공갈

피고인은 과거 조직폭력배로 활동했었고, 피해자 공소외 3과 중학교 동창 사이인데, 1998년경부터 피해자에게 ‘돈을 빌려 달라, 도와 달라’고 부탁을 하였고 이에 피해자가 돈을 주지 않으면 피해자에게 전화하여 “이 씨발놈아 너 지금 어디 있어, 빨리 오지 않으면 죽여 버린다”는 취지로 욕설을 하거나 사무실로 찾아와 피해자와 직원들에게 욕설을 하며 공포 분위기를 조성하였고, 또한 피해자가 피고인을 피하면 피해자의 부모님과 배우자에게 전화를 하거나 찾아가 돈을 달라고 한 사실도 있어 피해자는 이러한 피고인을 피하기 위하여 전화번호를 바꾸는 등의 노력을 하였다.

가. 피고인은 2007. 2. 16.경 피해자의 하나은행 통장으로 1천만 원을 입금한 후 다음 날부터 월세방 구입비 명목 등으로 1천만 원을 모두 돌려받아 사용하였음에도 불구하고 2007. 3.말경 서울 광진구 구의동에 있는 동서울고속터미널 부근 음식점에서 피해자에게 “내가 맡겨 놓은 돈을 내 놓아라”는 취지로 말을 하여 위와 같이 지속적인 피해를 당해 와 위 돈을 주지 않으면 피고인으로부터 또 다시 자신 또는 자신 가족의 신체 또는 재산상의 위해를 당할 것을 우려한 피해자로부터 피해자의 아버지 송석희를 통하여 2007. 3. 30.경 피고인의 통장으로 400만 원을 송금받아 이를 갈취하였다.

나. 피고인은 2009. 8. 초순경 대전 유성구 (이하 주소 1 생략)에 있는 피해자가 운영하는 △△△△ 중고자동차매매상사에서 피해자에게 ‘내 세피아 승용차를 매입하는 조건으로 돈을 달라’는 취지로 말하였으나, 사실은 위 승용차가 피해자의 소유로서 2007. 2.경 피해자가 피고인에게 일을 보는데 사용하라고 빌려 준 것이다. 그럼에도 위와 같이 지속적인 피해를 당해 와 위 돈을 주지 않으면 피고인으로부터 또 다시 자신 또는 자신 가족의 신체 또는 재산상의 위해를 당할 것을 우려한 피해자로부터 그 무렵 위 승용차 대금 명목으로 150만 원을 송금받고, 2009. 10. 9.경 시가 250만 원 상당의 (차량번호 생략) 누비라 승용차 교부받아 이를 갈취하였다.

다. 피고인은 2009. 10. 12.경 대전 이하 불상지에서 피해자에게 ‘위 누비라 승용차는 관공서에서 타던 차량이라 재수가 없으니 다른 차량으로 바꾸어 달라, 내가 전에 타던 스타렉스 승용차가 350만 원이었고, 서울에서 월급으로 200만 원씩을 주기로 하였으니 합계 550만 원을 내 놓아라’는 취지로 말을 하여 위와 같이 지속적인 피해를 당해 와 위 돈을 주지 않으면 피고인으로부터 또 다시 자신 또는 자신 가족의 신체 또는 재산상의 위해를 당할 것을 우려한 피해자로부터 550만 원을 송금받아 이를 갈취하였다.

2. 사기

피고인은 2010. 2. 16. 대전 (이하 주소 2 생략)에 있는 피고인이 운영하는 □□□□□ 체육관에서 평소 알고 지내던 피해자 공소외 5에게 “생활비가 부족해서 아이들 유치원비도 못내고 있다. 유치원비를 내지 못해 집에서 아이들을 돌봐야 하기에 체육관에 전념할 수도 없다. 돈을 빌려주면 아이들을 유치원에 보내놓고 가정을 안정시킨 후 열심히 체육관을 운영해서 매월 100만 원씩을 변제할 테니 500만 원을 빌려 달라.”라고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이 없이 임대보증금 250만 원에 월세 27만 원의 주공아파트에 거주하고 있었으며, 2009. 5. 30. 이후 체육관 임대료도 내지 못하고 있었고, 2009. 12. 24.경에는 세무서에 폐업신고를 한 상태로, 별다른 수입 없이 기초생활수급비를 받아 생계를 유지하고 있어 피해자에게 돈을 빌리더라도 약속과 같이 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 100만 원권 자기앞수표 3장과 현금 76만 원을 교부받고, 피해자로부터 피고인의 휴대폰 대금 24만 원을 대위변제받고, 같은 달 18. 100만 원권 자기앞 수표 1장을 교부받는 등 합계 500만 원을 교부받았다.

3. 무고

피고인이 위와 같이 공소외 5를 기망하여 500만 원을 교부받고 돈을 갚지 않아 공소외 5와 사이가 좋지 않던 중, 2010. 7. 29. 대전지방검찰청에 “공소외 5가 피고인에게 전화하여 ‘갈기갈기 찢어 죽이겠다. 토막내 버리겠다.’고 협박하였다.”라는 이유로 공소외 5를 협박죄로 고소하였다. 이에 공소외 5가 2010. 8. 10. 대전동부경찰서에 피고인을 위 제2항 사기죄로 고소하자, 공소외 5의 고소가 무고라며 공소외 5를 다시 맞고소하기로 마음먹었다.

피고인은 2010. 8. 23.경 대전 중구 (이하 주소 3 생략)에 있는 피고인의 집에서 컴퓨터를 사용하여 공소외 5에 대한 허위 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 “피고소인 공소외 5는 2010. 8. 18. 대전동부경찰서 민원실에 고소인 피고인으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ‘고소인 피고인이 500만 원을 빌린 사실이 없음에도 불구하고 빌려가 이를 갚지 않고 사기를 쳤다.’고 허위 고소하여 무고하였다.”라는 내용이나, 사실은 위 제2항에서 본 바와 같이 피고인은 고소인에게 500만 원을 빌리고도 갚지 않은 사실이 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 8. 24.경 대전 서구 둔산동 대전지방검찰청 민원실에서 성명불상의 검찰청 직원에게 위 고소장을 제출하였다.

이로써 피고인은 공소외 5로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다.

4. 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)

가. 피해자 공소외 7, 피해자 공소외 8에 대한 폭행

1) 피고인은 2010. 11. 25. 22:17경 대전 중구 (이하 주소 4 생략)에 거주할 당시 옆방에 세 들어 살던 피해자 공소외 7(여, 50세)이 잠가 놓은 대문을 열어 달라고 하였다는 이유로, “이 씨발 년 뒈지려고 환장했나, 개 같은 년, 보지를 찢어죽일 년”이라고 하는 등 욕설을 하며 오른손으로 피해자의 멱살을 잡고 들어 올려 대문 옆 담장에 수회 밀치고, 오른쪽 무릎으로 피해자의 성기 부분을 치려고 하는 등 피해자를 폭행하였다.

2) 피고인은 2010. 12. 25. 01:18경 위 1)항과 같은 장소에서 아무런 이유 없이 피해자 공소외 7의 방 벽을 치며 피해자 공소외 7에게 “이 씨팔 년아 나와라, 이 개년아 찢어죽일 년”이라고 욕설을 하고, 이에 항의하는 피해자의 아들 공소외 8(27세)을 때리려 하여 피해자 공소외 7이 아들을 붙잡으면서 말리자, 팔꿈치로 피해자 공소외 7의 옆구리 부위를 1회 때리고, 팔꿈치로 피해자 공소외 8의 등 부위를 1회 내려 찍고, 주먹으로 배 부위를 1회 때려 피해자들을 각 폭행하였다.

나. 피해자 공소외 4에 대한 상해

피고인은 2010. 8. 19. 18:00경 대전 중구 (이하 주소 3 생략)에 있는 ▽▽여관 옆 골목에서 피해자 공소외 4(여, 51세)의 일행들이 자신에게 깡패라고 했다는 이유로 그 일행들과 시비를 하다가 피해자에게 욕설을 하며 주먹으로 얼굴을 1회 때려 피해자에게 약 4주간의 치료가 필요한 안와 조직의 타박상 등을 가하였다.

다. 피해자 공소외 9에 대한 폭행

피고인은 2011. 4. 8. 13:10경 대전 중구 (이하 주소 4 생략)에서 피고인이 월세를 살던 주택의 소유자인 피해자 공소외 9(42세)가 창고 안에서 정리 정돈을 하고 있는데 아무런 이유 없이 갑자기 뒤에서 피해자를 잡아채어 피해자를 넘어뜨리고, 피해자가 넘어졌다 일어나 “지금 뭐하는 겁니까”라고 항의하자 “이 양아치 같은 놈아, 난 이사 못가 이 새끼야”라고 욕설을 하며 손으로 피해자의 멱살을 잡고 흔들며 주먹으로 피해자의 턱 부위를 수회 때려 피해자를 폭행하였다.

라. 피해자 공소외 10에 대한 폭행

피고인은 2011. 6. 3. 08:20경 대전 중구 (이하 주소 5 생략)에 있는 ○○초등학교 3층 계단에서, 초등학교 4학년인 피해자 공소외 10(11세)과 눈이 마주치자 자신을 쳐다보았다는 이유로 주먹으로 피해자의 오른쪽 이마를 1회 때려 피해자를 폭행하였다.

마. 피해자 공소외 6에 대한 폭행

피고인은 2011. 9. 2. 08:27경 위 ○○초등학교 본동 중앙현관 입구에서 자신의 딸과 함께 등교하여 현관 안으로 들어가는 것을 제지한다는 이유로 위 학교 교사인 피해자 공소외 6(40세)의 턱 부위를 1회 밀치고, "학부형이 씨발 교실에 왜 못 들어가, 좆 까고 있네, 꺼져 새끼야, 개새끼들 봐라 쌍놈의 새끼들" 이라고 욕설을 하며 다시 손바닥으로 피해자의 턱 부위를 2회 더 밀쳐 피해자를 폭행하였다.

바. 피해자 공소외 11에 대한 폭행

피고인은 2011. 11. 21. 12:53경 위 ○○초등학교 본관 옆 공터에서, 피해자 공소외 11(11세)이 친구들과 운동장으로 가고 있을 때, 자전거를 타고 학교로 들어와 아무런 이유 없이 피해자에게 "이리 와라 꼬마야, 못생겼네"라며 주먹을 쥔 가운데 손가락부분으로 피해자의 이마부위를 수회 때리고, 타고 있던 자전거로 피해자를 들이 받으려고 하여 피해자를 폭행하였다.

사. 피해자 공소외 13에 대한 폭행

피고인은 2012. 1. 20. 18:17경 대전 중구 문화동에 있는 홈플러스 지하매장에서, 피해자 공소외 13(여, 28세)이 구입한 물건을 포장하려고 하는데, 아무런 이유 없이 빈 박스로 피해자의 오른쪽 머리를 1회 때려 폭행하였다.

아. 피해자 공소외 14에 대한 폭행 및 피해자 공소외 15, 16에 대한 상해

피고인은 2012. 2. 8. 08:27경 ○○초등학교 정문 앞 노상에서, 교통봉사활동을 하고 있던 피해자 공소외 14(여, 34세)를 발견하고, 피고인의 딸 공소외 20을 자전거로 등교시킨 후 돌아가다가 아무런 이유 없이 피해자 공소외 14에게 다가가 “말장난 하지 마”, “이 씨발 년 대가리를 뽀개 버린다”라고 욕설하며 양손으로 자전거 앞바퀴를 들어 피해자 공소외 14의 허벅지를 향해 휘두르는 등 위협하고, 이때 같이 교통봉사활동을 하고 있던 피해자 공소외 15(67세)가 이를 보고 피고인에게 “아 이러면 안 돼, 가”라고 말하였다는 이유로 “너는 뭐야 이 개새끼야”라고 말하며 주먹으로 피해자 공소외 15의 왼쪽 목 부위를 수회 때리고, 계속해서 자녀를 승용차로 등교시키던 피해자 공소외 16(50세)이 이를 목격하고 차에서 내려 피고인과 피해자 공소외 15를 말려 피해자 공소외 15를 학교 안으로 데리고 들어가자, 피해자 공소외 16의 차량 앞에서 기다리고 있다가 피해자 공소외 16이 학교에서 나오자, “야 개새끼, 양아치, 좆같은 새끼야, 왜 째려보고 욕 했냐”고 말하면서 손으로 피해자 공소외 16의 목 부분을 1회 때려 바닥에 넘어트렸다.

이로써 피고인은 피해자 공소외 14를 폭행하고, 피해자 공소외 15에게 약 6일간의 치료를 요하는 경부좌상을, 피해자 공소외 16에게 치료일수 미상의 성대의 부종 상해를 각 가하였다.

자. 피해자 공소외 12에 대한 폭행

피고인은 2012. 2. 17. 12:50경 대전 중구 대흥동에 있는 ‘민들래뜨락’ 앞 노상에서 자전거를 타고 가던 중, 피해자 공소외 12(여, 36세)가 길에서 만난 지인 2명과 이야기를 하면서 길을 막아 기분이 나쁘다는 이유로, “너 뭐하는 년이냐, 진로방해인 것을 아느냐”, “이 씨발 년, 창녀 같은 년”, “보지에 모래를 집어넣을라” 등 욕설하였다. 이에 피해자가 경찰에 신고했으니 사과하고 가라며 막아서자 타고 있던 자전거 바퀴부위로 피해자의 다리부분을 수회 밀치며 치고, 손에 들고 있던 서류봉투를 동그랗게 말아서 피해자 얼굴부분을 수회 밀치며 치고, “비켜라”라며 손으로 피해자의 옷깃을 잡아당겨 피해자를 폭행하였다.

이로써 피고인은 상습으로 피해자들을 폭행하고, 상해를 가하였다.

5. 모욕

가. 피해자 공소외 17에 대한 범행

피고인은 2012. 3. 5. 12:50경 ○○초등학교 현관 앞에서, 학부모들에게 욕설을 한다는 신고를 받고 출동한 남대전지구대 근무 피해자인 경사 공소외 17(44세)이 “욕설을 하지 말라”며 제지하였다는 이유로, “야 씨발 놈아 똑바로 조사해, 저년들이 나한테 폭력배라고 하였다, 야 씨발 놈아 너 조심해라, 똑바로 조사해라 씨발 놈아”라는 등 약 10분간 학부모 등이 지켜보는 가운데 욕설하여 공연히 피해자를 모욕하였다.

나. 피해자 공소외 1에 대한 범행

피고인은 2011. 8. 30. 08:30경 ○○초등학교 1학년 1반 교실 안에서, 피해자 공소외 1(여, 57세)에게 “야 씨발 년아 왜 애한테 벌을 줘, 너 죽어, 만약 우리 애 괴롭히면 발로 짓밟아 죽일 거야”라고 욕설을 하여 피해자가 교실에 있던 학생들에게 “애들아 선생님이 공소외 20에게 벌 주었니”라고 묻자 학생들이 “아니요”라고 대답을 하였음에도, “야 씨발 년아, 니가 벌 주었잖아, 이 씨발 년이 지랄이야, 이 년 순 악질이네, 이 순 악질 같은 년아, 니 년이 때리고 벌 줬잖아”라며 학생들이 지켜보는 가운데 욕설을 하여 공연히 피해자를 모욕하였다.

6. 업무방해

가. ○○초등학교 1학년 1반 교실에서의 범행

1) 피고인은 2011. 8. 30. 08:30경 ○○초등학교 1학년 1반 교실 안에서 피해자인 학급 학생들이 선생님인 공소외 1로부터 수업을 받고 있던 중, 위 공소외 1에게 “야 씨발년아 왜 애한테 벌을 줘, 너 죽어, 만약 우리 애 괴롭히면 발로 짓밟아 죽일거야”라고 욕설을 하여 공소외 1이 교실에 있던 피해자들에게 “애들아 선생님이 공소외 20에게 벌 주었니”라고 묻자 피해자들이 “아니요”라고 대답하였음에도, “야 씨발년아, 니가 벌 주었잖아, 이 씨발년이 지랄이야, 이년 순 악질이네, 이 순 악질 같은 년아, 니 년이 때리고 벌 줬잖아”라며 수업 중이던 피해자들이 지켜보는 가운데 욕설을 하여 수업을 할 수 없도록 함으로써 위력으로 피해자인 위 학급 학생들의 수업 업무를 방해하였다.

2) 피고인은 2011. 5. 16. 08:15경 위 교실에서, 위 공소외 1에게 “공소외 20에게 어떻게 했어, 공소외 20 머리채를 잡고 흔들었어”라고 소리를 질렀다. 이에 공소외 1이 교실에 있던 피해자인 위 학급 학생들에게 “애들아 너희들 선생님이 공소외 20 혼낸 적 있니”라고 묻자 피해자들이 “아니요”라고 대답을 하였음에도 공소외 1에게 “병신 같은 년, 양아치 같은 년”이라고 피해자들이 지켜보는 가운데 욕설을 하여 수업을 할 수 없도록 함으로써 위력으로 피해자인 위 학급 학생들의 수업 업무를 방해하였다.

나. ○○초등학교 1학년 2반 교실에서의 범행

피고인은 2011. 6. 30. 08:17경 ○○초등학교 1학년 2반 교실에서, 수업 준비 중이던 피해자인 위 학급 학생들에게 아무런 이유 없이 “야 이 새끼들아 내 이름을 왜 불러”라고 소리를 질렀다. 이에 놀란 위 학급 교사인 공소외 2가 “누구신가요”라고 묻자 피해자들이 지켜보는 가운데 “넌 뭐야 씨발년아”라고 욕설을 하고, 다시 피해자들에게 “이 씨발 개새끼들아 왜 남의 이름을 불러 뭐하는 새끼들이야, 왜 나보고 도망쳐, 이썅놈의 새끼들 한번만 더 그러면 죽을 줄 알아”라고 욕설을 하였다. 계속해서 피고인은 아이들에게 욕하지 말라며 이를 제지하는 공소외 2에게 피해자들이 모두 지켜보는 가운데 “미친년 병신같은 게 지랄을 하네, 너 애들 교육 똑바로 시켜, 병신같은 년, 너 같은 게 선생이냐, 못 배워 쳐먹은 년아”라고 욕설을 하며 수업을 할 수 없도록 함으로써 위력으로 피해자인 위 학급 학생들의 수업 업무를 방해하였다.

다. ◇◇◇◇의원에서의 범행

피고인은 2011. 9. 2. 08:30경 대전 중구 (이하 주소 6 생략)에 있는 ‘◇◇◇◇의원’에서, 타인으로부터 구타를 당하였다며 의사인 피해자 공소외 18에게 시진 및 촉진을 받고난 후, 절차에 따라 엑스선 촬영 등을 하려고 하였으나 피고인이 진료를 거부하고 그대로 병원을 나간 사실이 있었다.

이후 피고인은 2012. 2. 8. 14:20경 같은 장소에 상해진단서를 발급받기 위해 찾아갔으나 병원사무장인 공소외 19가 치료하지 않고 그냥 갔기 때문에 상해진단서를 발급해 줄 수 없다고 하였다는 이유로, “이 개새끼, 씨팔 놈, 때려 죽인다”는 등 큰소리로 욕설을 하며 약 20분간 병원 내에서 소란을 피워 병원을 찾은 환자들의 진료를 할 수 없도록 위력으로 피해자 공소외 18의 진료업무를 방해하였다.

【증거의 요지】

판시 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 판시 각 사실 중,

판시 제1의 사실은,

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 3, 21의 각 법정진술

1. 공소외 22에 대한 경찰진술조서

1. 무통장입금, 타행송금확인증, 자동차양도증명서 사본, 자동차등록증 사본, 하나은행 예금통장거래내역, 기업은행 예금통장거래내역조회

판시 제2, 3의 각 사실은,

1. 피고인의 일부 법정진술

1, 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서(공소외 5 대질 부분 포함)

1. 증인 공소외 5의 법정진술

1. 임대차계약서, 피의자 문자메세지 내용

1. 피고인 작성 고소장

1. 공소외 5에 대한 불기소결정문 및 의견서

판시 제4의 사실은,

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 7, 8, 4, 23, 9, 10, 6, 11, 13, 14, 15, 16, 12의 각 법정진술

1. 각 회답서, 2010. 8. 20.자 피해부위사진(공소외 4)

1. 진료확인서(공소외 15)

1. 진단서(공소외 16)

1. 촉탁의뢰 및 회신

1. 수사보고서(2011고정2775호 수사기록 11쪽)

판시 제5의 사실은,

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 17, 1의 각 법정진술

판시 제6의 사실은,

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 1, 2, 18, 19의 각 법정진술

등을 종합하여,

이를 각 인정할 수 있고,

판시 전과의 점은,

1. 판결문 사본, 사건검색결과

등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,

판시 상습성의 점은,

판시 전과 및 범행방법, 동종의 범행이 수 회 반복된 점 등에 비추어 그 습벽을 인정할 수 있으므로,

판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제350조 제1항(공갈의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제156조(무고의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호형법 제257조 제1항(포괄하여, 상습폭행 및 상습상해의 점), 각 형법 제311조(모욕의 점), 각 형법 제314조 제1항(업무방해의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조제50조(2011. 8. 30.경 모욕죄와 2011. 8. 30.경 각 업무방해죄 상호간, 형이 더 무거운 2011. 8. 30.경 각 업무방해죄에 정한 형으로 처벌, 2011. 5. 16.경 각 업무방해죄 상호간)

1. 형의 선택

2007. 3. 30.경 공갈죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형을, 2007. 3. 30.경 공갈죄에 대하여 벌금형을 각 선택

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(2007. 3. 30.경 공갈죄와 판결이 확정된 상해죄 상호간)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호제50조[2007. 3. 30.경 공갈죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조제55조 제1항 제3호(2007. 3. 30.경 공갈죄를 제외한 나머지 각 죄에 관한 징역형에 대하여)

1. 노역장유치

형법 제70조제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】

피해자 공소외 15, 16의 각 상해 정도가 중하지 않은 점, 피고인이 어린 두 자녀를 양육하고 있는 점 등의 사정은 인정된다.

그러나, 피고인은 자신에게 도움을 주려는 친구인 피해자 공소외 3으로부터 약 2여 년에 걸쳐 금품을 갈취하였는데 선의를 악용하여 죄질이 불량한 점, 사기 피해자인 공소외 5에 대한 피해금액이 전혀 회복되지 아니한 점, 피해자 공소외 5가 피고인을 사기로 고소하자 이에 대한 보복으로 공소외 5를 무고하는 등 동기가 좋지 않은 점, 피고인은 상습적으로 불특정 다수인을 상대로 이 사건 폭행 및 상해 범행을 저지른 점, 초등학교는 어떤 경우라도 학생들과 교사들의 안전이 필수적인 곳임에도 피고인은 어린 초등학교 학생들을 폭행하고, 교실에서 수업 준비 중인 초등학교 학생들 앞에서 교사를 모욕하였으며 학생들의 학습을 방해하는 등 그 죄질이 나쁜 점, 피해자들과 합의되지 않았고 일부 피해자를 제외한 대부분의 피해자들로부터 용서도 받지 못한 점, 피해자들의 일관되고 명백한 진술이 있음에도 피고인은 범행을 한 적이 없다고 강변하는 등 반성하는 빛이 보이지 않는 점, 피고인은 폭력행위 범죄로 2회 징역형, 상해죄로 1회 집행유예로 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 성행, 환경, 이 사건의 경위, 범행 전후의 정항 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 형을 정한다.

【공소기각 부분】

피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)에 대한 공소사실 중 2012. 8. 19.경 피해자 공소외 24, 성명불상자에 대한 폭행의 점의 요지는, 피고인은 2010. 8. 19. 18:00경 대전 중구 (이하 주소 3 생략)에 있는 ▽▽여관 옆 골목에서 공소외 4의 일행들이 자신에게 깡패라고 했다는 이유로 그 일행들과 시비를 하다가 피해자 성명불상자(일명 ‘공소외 25’)의 멱살을 잡아 흔들고, 피고인을 제지하는 피해자 공소외 24에게 욕설을 하며 손바닥으로 얼굴을 2회 때려 피해자들을 각각 폭행하였다는 점이다.

살피건대, 당심에서 위와 같이 피고인에 대한 공소장변경이 허가되기 전인 2010. 12. 30. 피고인에 대한 위 공소사실과 동일한 사실에 관하여 대전지방법원 2010고약23808호로 공소가 제기되었고, 피고인의 정식재판 청구에 의해 대전지방법원 2011고정809호로 정식재판이 진행되던 중, 2011. 12. 12. 위 공소사실에 대하여 공소가 취소되어 같은 날 공소기각의 결정이 있었고 그 때쯤 위 결정은 확정되었는데, 이 부분 공소사실에 대한 증거로는 처음 공소가 제기될 당시부터 있었던 ‘범죄인지보고, 수사보고(일반), 공소외 24, 4에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 공소외 23, 25에 대한 각 경찰 진술조서’, 공소취소 전 있었던 ‘공소외 4, 23의 각 법정진술’만이 있을 뿐 그 이후 중요한 증거가 새로 발견된 것이 없다.

그런데, 형사소송법 제329조는 “공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다”고 규정하고 있고, 공소사실을 추가하는 형식으로 공소장변경을 하였더라도 그 실질에 있어서는 재기소와 마찬가지라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 새로 발견된 것이 아니므로, 결국 이 부분 공소사실은 형사소송법 제329조의 규정을 위반하여 공소가 제기된 경우에 해당하여 형사소송법 제327조 제4호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습상해)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 공소기각을 선고하지 아니한다.

판사   송인혁(재판장) 전호재 정유미

주1) 검사는 항소이유에서 피고인에게 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 업무방해 부분에 대하여 무죄를 선고한 것은 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하였지만, 이후 이 법원에서 제4 원심판결의 무죄이유를 반영한 공소장변경이 이루어졌으므로, 검사의 기존 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니하되, 변경된 공소사실에 대한 유·무죄 여부에 대하여 판단한다.


대법원 2013.5.16. 선고 2012도14788,2012전도252 전원합의체 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·준강간·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)·감금·부착명령]〈부부강간 사건〉[공2013하,1161]

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사견 및 요약

말 그대로 개인의 행복추구권 보다 인간 존엄성의 가치를 더 높게 평가하고 인정한 판례

실내 흡연과도 비슷한 판례라고도 할 수 있으며, 법도 시대의 흐름과 같이 변했다는 이야기가 된다.

법은 한 사회에서 존재하는 어떤 것 보다도 느리게 변화하는데 이것이 변했다고하면 모든 인식이 변했다는 것과 일맥상통한다고 보아야 할 것이다.


판례사건은 남편이 흉기로 위협해서 성관계를 가진 경우라고 하는데, 그 이유야 어찌되었던 이제부터는 거부의사를 밝힌 아내에게 함부로 자신의 욕구충족을 위해 성관계를 가지려고 하면 큰일 난다는 것이다.


찬성!


이제 법사에 커다란 논란거리는 사형선고와 아청법 뿐일지도 모르겠다.

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【판시사항】

형법 제297조에서 규정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 법률상 처(처)가 포함되는지 여부(적극) 및 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있더라도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우 강간죄가 성립하는지 여부(적극)와 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 판단하는 기준

【판결요지】

[다수의견] (가) 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다. 한편 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성적 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다. 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다.(나) 결론적으로 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다. 다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.[대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 반대의견] (가) 강간죄에 대하여 규정한 형법 제297조가 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행 예정인 것, 이하 ‘개정 형법’이라 한다)에 의하여 개정되기 전에, 강제적인 부부관계에 대하여 행사된 폭행이나 협박을 처벌 대상으로 삼는 것을 넘어서서 강간죄의 성립을 부정하였던 종전의 판례를 변경하여 강간죄로 처벌하여야 한다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.(나) ‘간음(간음)’의 사전적 의미는 ‘부부 아닌 남녀가 성적 관계를 맺음’이고, 강간은 ‘강제적인 간음’을 의미하므로 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부부 아닌 남녀 사이에서 성관계를 맺는 것이라 할 것이다. 그리고 강간죄는 ‘부녀’를 대상으로 삼고 있으므로, 결국 강간죄는 그 문언상 ‘폭행 또는 협박으로 부인이 아닌 부녀에 대하여 성관계를 맺는 죄’라고 해석된다. 강간죄는 제정 당시부터 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 고려하여 형량을 정하였는데, 특별한 구성요건의 변화 없이 형법 제32장의 제목 변경만으로 강간죄를 부부관계에까지 확대하는 것은 강간죄의 규정 취지와 달리 부부관계에 대하여 과도한 처벌이 이루어지게 되어 죄형균형의 원칙을 벗어나게 된다. 혼인생활과 가족관계의 특수성이 갖는 이익과 성적 자기결정권이 갖는 이익의 형량 등을 고려하여 강간죄에 의한 처벌 여부를 가려야 한다면, 차라리 일반적인 강간죄가 성립된다고 보지 않고 그 폭행 또는 협박에 상응한 처벌을 하는 것이 다양한 유형의 성적 자기결정권 침해에 대처할 수 있고 처의 혼인생활 및 권리 보호에 충실할 수 있다.

【참조조문】

헌법 제10조제36조 제1항형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제297조제299조형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조민법 제826조 제1항

【참조판례】

대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결(변경)
대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 (공1996하, 2264)
대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도8601 판결(공2009상, 358)
대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결(공2009하, 1701)

【전 문】

【피고인 겸 피부착명령청구자】피고인

【상 고 인】피고인 겸 피부착명령청구자

【변 호 인】변호사 신용석 외 1인

【원심판결】서울고법 2012. 11. 8. 선고 2012노1657, 2012전노145 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고사건에 대하여

가. 전혀 다른 성장배경을 가진 남녀가 서로 만나 혼인하고 자녀를 낳아 양육하면서 가정을 이루는 토대는 부부 사이의 사랑과 신뢰이다. 이러한 사랑과 신뢰는 부부 사이에 건강한 성생활이 유지됨으로써 더욱 견고해질 수 있다. 부부는 가치관, 정신적·육체적 능력, 욕구와 취향 등 인생의 희로애락과 관련된 모든 면에서 차이가 있게 마련이지만, 그러면서도 가정을 평화롭고 행복하게 유지하려면 서로 양보와 배려를 하고 경우에 따라 자기희생도 감수해야 한다. 같은 연유로 성적 욕구와 취향 등도 부부 사이에 서로 다르며 각 가정마다 상당한 차이가 있을 수 있지만, 어떤 경우에도 부부 사이의 성생활을 제3자가 자신의 기준으로 평가하도록 하는 것은 바람직하지 않다. 따라서 국가도 은밀하게 이루어지는 부부 사이의 성생활에 개입하는 것을 극도로 자제하여야 한다.

종래 대법원은 혼인관계가 실질적으로 유지되는 한 아내에 대하여 강제적인 성관계를 한 남편을 강간죄로 처벌할 수 없다고 해석하였다. 이는 가정 내의 폭력을 추방하여야 한다는 요청을 대법원이 외면하거나 가볍게 여기는 것이 아니라 혼인생활에서 부부 사이에 은밀히 이루어지는 성관계에 대한 국가의 개입을 자제하여 조금이라도 가정이 유지되도록 하기 위한 배려라고 새길 것이다.

나. 헌법은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권의 보장을 선언하면서(제10조), 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 함과 아울러 국가는 이를 적극적으로 보장하여야 하는 의무를 부담함을 천명하고 있다(제36조). 개인의 성적 자기결정권은 위 헌법 규정이 정한 개인의 존엄과 가치, 양성의 평등, 행복추구권에 기초하고 있으므로, 혼인한 부부 사이의 성생활에서도 개인의 성적 자기결정권은 보장되고 보호되어야 한다. 비록 부부 사이에 은밀히 이루어지는 성생활이 국가의 개입을 극도로 자제하여야 하는 영역에 속한다고 하더라도 위 헌법 규정의 적용이 배제되는 성역(성역)일 수는 없다.

아내에 대한 성폭력은 매우 사적이고 은밀한 성격을 띠고 있어 잘 노출되지 않는 특성이 있는데다가 반복적이고 지속적인 양상을 보이기 때문에 이에 대한 적절한 대응조치가 취하여지지 않으면 그에 따른 여성의 피해는 점차 심각해질 위험이 있다. 특히 우리나라의 특수한 경제적·문화적·사회적 요인으로 인하여 피해자인 여성이 이혼을 결심하지 못한 채 자포자기의 심정으로 현실을 감내하는 선택을 할 수밖에 없는 경우도 있을 수 있다.

아내에 대한 성폭력이 가정 내부에서 자율적으로 해결되지 못하고 아내의 성적 자기결정권이 심각하게 유린되는 상황이 지속되고 있음에도 국가가 부부 사이의 내밀한 성생활에 관한 문제라는 이유만으로 그 개입을 자제한다면, 헌법이 천명한 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인생활을 보장할 국가의 책무를 소홀히 하는 것이다. 특히 부부 사이에서도 양성의 평등과 성적 자기결정권이 존중되어야 한다는 인식이 국민들의 보편적 법의식으로 자리잡게 된 오늘날에는, 혼인관계가 파탄에 이른 경우는 물론 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편의 성폭력이 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이르렀다면, 국가가 이에 개입하여 더 이상의 피해를 방지하고 건강한 부부관계가 회복될 수 있도록 적절한 조치를 취해야 하며, 필요한 경우 국가형벌권의 행사도 고려하지 않을 수 없다.

다. 형법 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 부녀란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결 참조). 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다.

한편 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법이 개정되면서 그 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌게 되었다. 이러한 형법의 개정은 강간죄의 보호법익이 현재 또는 장래의 배우자인 남성을 전제로 한 관념으로 인식될 수 있는 ‘여성의 정조’ 또는 ‘성적 순결’이 아니라, 자유롭고 독립된 개인으로서 여성이 가지는 성적 자기결정권이라는 사회 일반의 보편적 인식과 법감정을 반영한 것으로 볼 수 있다.

라. 민법 제826조 제1항은 부부의 동거의무를 규정하고 있고, 여기에는 배우자와 성생활을 함께 할 의무가 포함된다. 부부의 일방이 정당한 이유 없이 서로 동거하여야 할 부부로서의 의무를 포기하고 다른 일방을 버린 경우에는 재판상 이혼사유인 악의의 유기에 해당할 수 있다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86므26 판결대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 등 참조). 그러나 부부 사이에 민법상의 동거의무가 인정된다고 하더라도 거기에 폭행, 협박에 의하여 강요된 성관계를 감내할 의무가 내포되어 있다고 할 수 없다. 혼인이 개인의 성적 자기결정권에 대한 포기를 의미한다고 할 수 없고, 성적으로 억압된 삶을 인내하는 과정일 수도 없기 때문이다.

마. 결론적으로, 위와 같은 헌법이 보장하는 혼인과 가족생활의 내용, 가정에서의 성폭력에 대한 인식의 변화, 형법의 체계와 그 개정 경과, 강간죄의 보호법익과 부부의 동거의무의 내용 등에 비추어 보면, 형법 제297조가 정한 강간죄의 객체인 ‘부녀’에는 법률상 처가 포함되고, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 남편이 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 아내를 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.

다만 남편의 아내에 대한 폭행 또는 협박이 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것인지 여부는, 부부 사이의 성생활에 대한 국가의 개입은 가정의 유지라는 관점에서 최대한 자제하여야 한다는 전제에서, 그 폭행 또는 협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도에 이른 것인지 여부, 남편이 유형력을 행사하게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 후의 상황 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.

이와 달리, 실질적인 부부관계가 유지되고 있을 때에는 설령 남편이 강제로 아내를 간음하였다고 하더라도 강간죄가 성립하지 아니한다고 판시한 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

바. 아울러 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 부부 사이에서 발생하는 강간죄의 수사와 재판에는 특별한 고려가 필요하다는 점을 지적하여 둔다.

남편의 아내에 대한 강간죄를 수사하는 수사기관이나 그 재판을 담당하는 법원은 수사나 재판과정에서 모멸감, 배신감 등으로 부부 사이의 심리적·정신적 상처가 덧나거나 혼인의 파탄이 촉진되는 일이 없도록 세심한 배려를 하여야 하고, 가정 내의 고통이 장기간 지속되지 않도록 신속하게 절차를 진행하여야 한다. 그리고 부부 모두 가정을 유지하려는 의사가 확고할 때에는 이를 수사나 재판에 있어 중요한 요소로 반영하여야 함은 물론이다.

한편 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력특례법’이라 한다)이 2012. 1. 17. 법률 제11150호로 개정되면서 형법 제297조의 강간죄 및 이에 대하여 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄도 가정폭력범죄에 해당하게 되었다. 가정폭력특례법은 가정폭력범죄에 대하여는 가정폭력특례법을 다른 법률에 우선하여 적용하고(제3조), 남편의 아내에 대한 강제적인 성행위가 형법상 강간죄의 구성요건을 충족하더라도 형사처벌보다 가정폭력특례법에 따른 보호처분이 적절한 경우에는 이를 가정보호사건으로 처리할 수 있도록 규정하고 있다(제9조 제1항제12조제40조 제1항 등 참조). 이와 같이 남편의 아내에 대한 강간죄는 형사공판절차가 아니라 가정보호사건으로 처리될 수 있으므로, 검사 또는 법원으로서는 아내에 대한 강간죄를 가정폭력특례법에 따라 가정보호사건으로 처리할 것인지, 아니면 피고사건으로 처리할 것인지를 결정함에 있어 부부 사이에서 발생한 성폭력범죄라는 특수성과 함께 이를 피고사건으로 처리할 경우 적용될 강간죄의 법정형을 아울러 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다.

사. 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부부인 피고인과 피해자가 불화로 부부싸움을 자주 하면서 각방을 써오던 상황에서 피고인이 흉기를 사용하여 피해자를 폭행, 협박한 후 강제로 성관계를 하였으므로, 준강간죄 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄가 성립한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 강간죄의 객체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 부착명령 청구사건에 대하여

구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결 시를 기준으로 하여야 한다[대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도3337, 2012전도74(병합) 판결 등 참조]. 그리고 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호에 정한 ‘성폭력범죄의 습벽’은 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 습벽의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011전도82 판결 등 참조).

원심은, 피고인이 흉기를 휴대한 채 자신의 아내인 피해자를 폭행한 후 항거불능 상태에 이른 피해자를 간음하고, 불과 며칠 후에 다시 흉기로 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 강간한 점, 피고인이 성범죄자 재범위험성 검사 도중 피해자의 외도를 의심하여 흥분하고 화를 내는 등 불안정한 정서상태를 보이기도 하였고, 책임을 회피하거나 타인에 대한 공감능력이 부족하다고 평가된 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 내용 등을 종합하면, 피고인에게 성폭력범죄의 습벽 및 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 인정된다는 이유로 이 사건 부착명령 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고사건 부분에 대한 대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.

4. 피고사건 부분에 대한 대법관 이상훈, 김용덕의 반대의견은 다음과 같다.

가. 실질적인 혼인관계가 유지되고 있는 경우에 이루어진 부부 사이의 성관계(이하 반대의견의 범위 내에서는 이를 ‘부부관계’라고 줄여서 쓴다)라고 하더라도 폭행이나 협박을 가하여 강제적으로 이루어졌다면 이를 형사처벌 대상으로 삼아야 한다는 점에서는 다수의견의 견해에 찬성한다.

그렇지만 강간죄에 대하여 규정한 형법 제297조가 개정 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되어 2013. 6. 19. 시행 예정인 것, 이하 ‘개정 형법’이라 한다)에 의하여 개정되기 전에, 강제적인 부부관계에 대하여 행사된 폭행이나 협박을 처벌 대상으로 삼는 것을 넘어서서 강간죄의 성립을 부정하였던 종전의 판례를 변경하여 강간죄로 처벌하여야 한다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

나. 먼저 형법 제297조를 비롯하여 강간과 추행의 죄를 정한 형법 규정의 문언에 비추어 보면, 형법 제297조에서 정한 강간죄의 대상인 성관계에 부부관계가 포함된다고 보기 어렵다.

형법 제297조는 강간죄에 관하여 “폭행(폭행) 또는 협박(협박)으로 부녀(부녀)를 강간(강간)한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에서 ‘강간(강간)’의 ‘강(강)’은 ‘강제하는, 억지로 시키는’이라는 의미를 가지고, ‘간(간)’은 ‘간음(간음)’이라는 의미를 가진다. ‘간(간)’이 ‘간음(간음)’을 의미함은 형법 제299조가 준강간에 관하여 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있는 점에 비추어 분명하다.

그런데 ‘간음’의 사전적 의미는 ‘부부 아닌 남녀가 성적 관계를 맺음’이다. 강간은 ‘강제적인 간음’을 의미하므로 강간죄는 폭행 또는 협박으로 부부 아닌 남녀 사이에서 성관계를 맺는 것이라 할 것이다. 그리고 강간죄는 ‘부녀’를 대상으로 삼고 있으므로, 결국 강간죄는 그 문언상 ‘폭행 또는 협박으로 부인이 아닌 부녀에 대하여 성관계를 맺는 죄’라고 해석된다.

종래 대법원은 실질적으로 부부관계(여기에서의 부부관계는 앞에서 약칭한 바와는 달리 혼인생활관계를 의미하는 것으로 보이며, 이하에서는 ‘혼인관계’라고 한다)가 없고 따라서 ‘서로 정교 승낙이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태’에 있었다고 단정하기 어려운 경우에는 정교청구권이 없음을 전제로 한 강간죄는 성립하지 않는다는 취지로 판시하였다(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결 참조. 이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다). 이는 위와 같은 법의 문언에 따른 해석으로서, 형법 제297조를 비롯하여 관련 규정들이 개정되지 아니한 상태에서는 섣불리 이와 다른 견해를 취할 것은 아니라고 할 것이다.

다. 형법을 제정하여 강간죄를 규정하면서 ‘성관계’라는 용어 대신에 위와 같이 ‘간음’이라는 용어를 사용한 것은 부부 사이의 동거의무 내지는 부부관계의 특수성을 고려하여 강간죄의 처벌 대상에서 부부관계를 제외하려고 한 것으로 보인다.

형법은 제정 당시 강간죄를 규정한 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’로 정하였다. ‘정조’의 사전적 의미는 ‘여자의 곧고 깨끗한 절개’ 또는 ‘성적 관계의 순결’이다. 위에서 본 바와 같이 형법은 강제적인 ‘간음’을 구성요건으로 삼음으로써 ‘폭행 또는 협박에 의한 강제적인 성관계’가 이루어진다는 침해적인 요소뿐 아니라 ‘혼인에 의하지 아니한 성관계’ 내지 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소도 고려하여 강간죄를 구성하고, 그 형량을 일반적인 폭행·협박죄나 강요죄 등에 비하여 현저하게 높게 정한 것으로 보이며, 위 제목은 이와 같은 형법의 취지를 반영한 것으로 보인다. 그리고 형법 제306조는 강간죄를 친고죄로 정하였는데, 이는 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위한 것으로서 ‘간음’을 강간죄의 대상으로 삼은 형법의 위 취지에 비추어 보면 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’가 외부에 공개되어 피해자의 명예가 손상되지 않도록 하려는 배려가 담겨 있다고 할 수 있다.

그런데 다수의견이 지적하는 바와 같이 형법이 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 일부 개정되면서 제32장의 제목이 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌었지만, 강간죄를 규정한 형법 제297조 및 준강간죄를 규정한 형법 제299조의 규정은 개정되지 아니하였다. 이는 제32장의 제목이 성적 자기결정권을 보호하는 범죄의 명칭으로 적합하지 않다는 것을 고려한 것이라 할 수 있다. 그렇지만 강간죄의 구성요건과 형량이 바뀌지 아니한 이상, 원칙적으로 그 문언에서 벗어나는 해석은 적절하지 않고, 또한 위와 같은 제32장의 제목의 변경만으로 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 추가적으로 고려하여 형량을 무겁게 정함으로써 그와 같은 성관계를 강요당하는 피해자를 보호하려는 강간죄 규정의 취지가 사라졌다고 보기에는 부족하다. 오히려 위와 같이 강간죄는 제정 당시부터 ‘배우자가 아닌 사람에 의한 성관계’를 강요당한다는 침해적인 요소를 고려하여 형량을 정하였는데, 특별한 구성요건의 변화 없이 제32장의 제목 변경만으로 강간죄를 부부관계에까지 확대하는 것은 강간죄의 규정 취지와 달리 부부관계에 대하여 과도한 처벌이 이루어지게 되어 죄형균형의 원칙을 벗어나게 된다.

우리나라 혼인제도상 혼인한 부부 사이에서는 동거의무가 인정되는 한편 배우자 이외의 자와의 성관계가 원칙적으로 금지되고 그러한 성관계는 형법상 간통죄에 의하여 처벌된다. 이와 같이 혼인제도와 간통죄에 의하여 규율되는 혼인생활 속에서의 부부관계는 부부 아닌 사람들 사이에서의 성관계와 그 법적·사회적인 의미가 같다고 할 수 없고, 형법은 이를 고려하여 위와 같은 내용으로 강간죄를 구성하였다. 그런데 과연 형법 제32장의 제목 변경만을 이유로 들어 강간죄에 관한 형법 규정을 확장하여 부부관계에까지 적용하려는 것이 형법 개정의 의도였다고 볼 수 있을지는 의문이다. 아래에서 보는 것처럼 강간죄에 관한 형법 규정이 변경되지 아니한 상태에서는, 부부관계에 이르는 과정에 사회적 상당성이 없을 경우에 그 과정의 불법을 규제하는 방식으로 법률을 운용하는 것이 혼인제도 및 형사법제의 기본 틀과 어긋나지 않는 해결방법일 것이다.

라. 위와 같이 부부관계가 강간죄의 적용 대상이 아니라고 하더라도, 폭행 또는 협박에 의한 강제적인 부부관계가 용인될 수는 없다. 강제적인 부부관계에서 행사된 폭행 또는 협박에 대하여는 이를 형사처벌하여야 하며, 그 형사처벌을 통하여 부부관계를 강요당하는 배우자의 성적 자기결정권을 보호하여야 한다. 즉 강제적인 부부관계와 정상적인 부부관계의 차이는 바로 그 강제성에 있으며, 이는 폭행 또는 협박에 의하여 자기결정권이 침해되는 것에서 비롯되므로, 그 침해를 낳는 폭행 또는 협박을 처벌함으로써 자기결정권을 보호할 수 있다.

대법원은 강간죄에 대하여 고소가 없는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기할 수 없다고 보고 있으나 이는 강간죄가 피해자의 의사에 따르는 친고죄임을 고려하였기 때문이며(대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결 참조), 고소가 있는 경우에는 강간의 범행이 인정되지 않더라도 그 수단인 폭행에 대하여 독립적인 처벌이 가능하다고 보고 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결 참조).

이에 비추어 보면, 위와 같이 강제적인 부부관계를 강간죄의 대상으로 보지 아니하는 이상 친고죄에 대한 고려는 할 필요가 없고, 강제적인 부부관계에서 행사된 폭행 또는 협박에 대하여는 처벌할 수 있다고 할 것이다.

자기결정권을 침해하는 강제적인 부부관계에서 이루어지는 강제적인 행위, 즉 폭행 또는 협박의 정도는 다양하다. 그런데 부부관계에 대하여 강간죄가 성립되려면, 일반적인 강간죄의 경우와 마찬가지로 그 폭행 또는 협박이 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이르러야 하며, 나아가 부부관계의 특수성을 고려하여 일반적인 경우보다 더 신중하게 판단되어야 하고 더 증명력을 갖춘 엄격한 증거에 의하여 인정되어야 한다는 해석론을 취하게 되면 강간죄로 처벌될 수 있는 영역은 더 줄어들게 될 것이다. 그리고 이와 같은 제한적인 해석론으로 인하여 오히려 다른 일반적인 강간 사안에서의 폭행, 협박의 개념이나 그 해석에 혼란이 초래될 수도 있다.

따라서 강간죄에 의한 처벌만으로는 성적 자기결정권이 침해된 처의 보호 문제를 해결하기에 부족하고, 그 해결을 위해서는 여전히 강간죄에 이르지 아니한 폭행 또는 협박에 대하여 처벌할 필요성이 있다. 즉 성적 자기결정권이 침해되었으므로 강간죄로 처벌하여야 한다는 단순한 논리가 아니라, 성적 자기결정권이 침해되었으므로 그 침해행위에 대하여 그에 상응한 처벌이 이루어져야 한다는 견해를 취하고 나아가 그 침해 수단의 유형 및 침해 정도에 따라 적절한 양형을 하는 것이 성적 자기결정권의 보호에 더 적합하고 일관된 태도라 생각된다.

다수의견에서는 처에 대한 강간죄가 성립되더라도 형사처벌하지 않고 가정폭력특례법에 따른 보호사건으로 처리할 것인지를 신중하게 판단하여야 한다고 설명하는데, 이는 처에 대한 강간죄라고 하더라도 혼인생활이 계속되는 경우에는 일반적인 강간죄와는 달리 고려되어야 할 요소가 있음을 전제로 하는 것이다. 이처럼 혼인생활과 가족관계의 특수성이 갖는 이익과 성적 자기결정권이 갖는 이익의 형량 등을 고려하여 강간죄에 의한 처벌 여부를 가려야 한다면, 차라리 일반적인 강간죄가 성립된다고 보지 않고 그 폭행 또는 협박에 상응한 처벌을 하는 것이 다양한 유형의 성적 자기결정권 침해에 대처할 수 있고 처의 혼인생활 및 권리 보호에 충실할 수 있다.

이와 같이 강제적인 부부관계, 즉 부부 강간 행위를 폭행 또는 협박죄 등으로 처벌하고 성적 자기결정권 침해 정도에 따라 그에 상응한 형사처벌을 한다는 것은, 부부 강간 행위를 포함하여 처에 대한 다양한 성적 자기결정권 침해 행위를 범죄로 본다는 것이다. 강제적인 부부관계에 대하여 현행 형법상의 강간죄가 성립되지 않는다는 견해를 취한다고 하여, 마치 부부 강간 행위를 범죄로 보지 않는다거나 성적 자기결정권 보호를 외면하는 견해로 오해하여서는 아니 될 것이다.

마. 그뿐 아니라 40여 년간 유지되어 온 종전 대법원판결을 변경하여 부부관계를 강간죄의 적용 대상으로 보아 형사처벌을 확대하는 것에는 신중을 기하여야 한다.

국민에게 법적 안정성과 예측가능성을 부여하기 위해서 헌법 제13조 제1항은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 않도록 함으로써 죄형법정주의 및 형법불소급의 원칙을 선언하고 있다. 그런데 장기간 유지되면서 강간죄의 구성요건 해석에 관하여 실질적인 규범력을 형성하였던 종전 대법원판결을 변경하면 그 변경 전에 이루어졌던 행위가 모두 처벌 대상에서 벗어날 수 없게 된다(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결 참조). 즉 다수의견과 같이 판례를 변경하여 부부관계를 강간죄의 적용 대상으로 확대하면 강간죄 관련 범죄의 공소시효 범위 내에서는 그 변경 전의 모든 강제적인 부부관계가 강간죄 등에 의한 처벌 대상이 되므로, 그 결과 부부관계의 특수성 및 혼인생활의 지속 등으로 인하여 이미 묻힌 사실관계까지 새롭게 들추어내어 형법적 규율 대상으로 삼게 되고 매우 무거운 형에 의한 처벌이 가능하게 된다. 이는 종전 대법원판결을 규범으로 삼아 행위를 하였던 사람들의 예측가능성에서 벗어나는 결과에 이르게 되고, 이미 오래 전에 이루어진 행위에 대하여 사회적 평가의 변경을 근거로 사후적으로 처벌하는 것과 마찬가지라고 할 수도 있으므로, 실질적으로 죄형법정주의나 형벌불소급의 원칙에 어긋나는 것은 아닌지 심각히 살펴보아야 할 것이다.

따라서 그와 같은 결과를 감내하면서까지 판례를 변경하려면 그 행위를 처벌하지 아니하면 국민의 권리 보호나 정의관념에 현저히 반하거나 오히려 해당 규정의 기본취지에 반하는 등의 불가피한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 반대의견 참조).

그런데 위에서 본 바와 같이 강제적인 부부관계를 강간죄로 처벌하지 않더라도, 행사된 폭행 또는 협박에 대하여 처벌이 가능하고 이를 통하여 강간행위에 대한 처벌 및 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권에 대한 보호가 충분히 가능하므로, 굳이 판례를 변경하여야 할 정도의 불가피한 사정이 있다고 볼 수 있는지 의문이다. 2012. 1. 17. 개정된 가정폭력특례법에서는 배우자에 대한 강간 및 강제추행 등의 성범죄를 가정폭력범죄로 추가하여 보호처분 대상으로 삼았음에도, 배우자에 대한 강간죄를 처벌하는 내용의 형법 개정은 이루어지지 아니하였다. 이는 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄에 의한 무거운 형사처벌을 수단으로 하여 개입하기에 앞서 그 폭력성에 초점을 맞추어 보호처분을 통해 규율함으로써, 위 특례법의 목적에 맞게 가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족구성원의 인권을 보호하려는 취지라고 볼 수도 있다.

그리고 불가피하게 기존 판례의 견해를 변경해야 한다고 하더라도 제한적인 범위 내에서 점진적으로 변경해 나가는 것이 타당하다. 종전 대법원판결은 실질적으로 혼인관계가 인정될 수 없는 상태에 이른 경우에 강간죄의 성립이 가능하다고 보았는데, 여기에서 더 나아가 혼인관계가 완전히 파탄된 상태에 이르지 아니하였더라도 부부관계가 실질적으로 파탄 내지 단절된 경우, 예를 들어 같은 주거에서 생활하더라도 의사결정을 강제하는 폭행, 협박을 수반하지 아니하면 부부관계가 이루어질 수 없는 상태가 지속되는 경우에는 강간죄의 성립을 긍정하는 해석론으로 확대하는 방안은 충분히 고려할 수 있다. 실제로 종전 대법원판결은 위와 같이 실질적인 혼인관계를 언급하고 있지만 그보다는 ‘서로 정교 승낙이나 정교권 포기의 의사표시를 철회한 상태’를 강간죄가 성립될 수 있는 경우에 대한 직접적인 논거로 삼고 있고, 위와 같은 상태는 실질적으로 부부관계가 파탄에 이른 경우라고 할 수 있으므로, 종전 대법원판결을 변경하지 않고서도 실질적으로 부부관계가 파탄 내지 단절된 경우에 강간죄가 성립될 수 있다는 해석론이 가능하다고 생각된다. 이에 의하면 이 사건에서 원심이 피고인과 피해자 사이에서 실질적으로 부부관계가 파탄 내지 단절되었는지 여부를 심리하여 그와 같은 상태에 있다는 사실이 인정된다면 강간죄로 처벌할 수 있을 것이다.

바. 한편 앞에서 언급한 바와 같이 개정 형법은 제297조 등을 개정하여 곧 그 시행을 앞두고 있다. 개정 형법은 제297조의 강간죄의 객체를 ‘부녀’에서 모든 ‘사람’으로 변경하고 친고죄에 관한 형법 제306조를 삭제하는 등 강간과 추행의 죄를 일부 개정하였다. 이는 변화된 시대 상황을 반영하여 다양화된 성범죄에 효과적으로 대처하기 위하여 형법을 개정한 것으로서, 성적 자기결정권을 강제적으로 침해하는 다양한 유형의 강간행위를 모두 규율 대상으로 삼고 또한 피해자의 명예에 관한 고려보다 강간행위에 대한 처벌을 더 우선하려는 것이며, 이러한 취지에서 강간죄의 객체에 관한 구성요건이 확장되고 친고죄에 관한 규정이 폐지된 이상, 종전과는 달리 강간죄의 객체에 배우자도 포함된다는 해석이 충분히 가능하게 되었다고 보인다.

다만 개정 형법에서 ‘성관계’라는 용어를 사용하지 않고 여전히 ‘간음’이라는 용어를 그대로 사용하고 있어 문언과 실질이 일치되지 않는 혼란을 초래할 수 있으므로 앞으로 법률 개정을 통하여 정리될 필요가 있다. 또한 강간죄의 확대는 강간죄를 기초로 한 다른 성폭력 관련 범죄의 해석·적용에도 영향을 미칠 수 있다. 예를 들어 2013. 6. 19. 시행 예정인 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제5조 제4항은 ‘친족관계에 의한 강간 등 죄’의 주체인 ‘친족관계에 있는 사람’에서의 ‘친족’의 범위에 ‘동거하는 친족’을 추가하였는데, 강간죄를 배우자에게까지 확대한 결과 여기의 ‘동거하는 친족’에 배우자도 포함하게 된다면 죄형균형의 원칙을 깨뜨릴 우려가 있으므로 일반적인 경우와 달리 ‘친족’이라는 문언을 제한적으로 해석하여야 한다는 문제가 제기되기도 한다. 그러나 이처럼 강간죄에서의 객체의 확대가 강간 및 강제추행을 비롯한 성폭력에 관한 여러 범죄에서의 해석·운영에 문제를 낳을 수 있다 하더라도, 이는 강간죄의 객체를 확대한 입법에 의한 결단이므로 이를 감내하는 것은 당연하다.

그렇다고 하더라도 이러한 입법이 이루어지기 전에 위와 같은 문제를 안고 있는 해석론을 택하여 판례를 변경하는 것이 형사정책적으로 옳다고 할 수 없다. 오히려 이와 같이 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄를 인정할 수 있는 법률 개정이 이루어졌고 곧 그 시행을 앞두고 있다면, 종전 대법원판결을 변경하여 그 전에 이루어진 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄로 처벌하여 혼란이나 문제를 낳는 것보다, 개정 법률의 시행을 기다려 그 시행 이후에 이루어진 강제적인 부부관계에 대하여 강간죄로 처벌하는 것이 형사법제 및 형사정책의 기본 원칙인 죄형법정주의 및 형벌불소급의 정신에 더 적합하다고 할 것이다.

사. 이상과 같이 부부관계에서 이루어진 유형력의 행사에 대하여 폭행죄나 협박죄 등으로 처벌하는 것에서 더 나아가 현행 형법에 대한 종전 대법원판결을 변경하여 강간죄의 처벌 대상을 부부관계에까지 확대하여 해석하고 이를 기초로 이 사건 피고사건 부분을 유죄로 인정하는 취지의 다수의견에는 동의하지 아니하므로, 이에 반대하는 취지를 밝힌다.

대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철(주심) 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영


법원 방문기!

사설 2013.10.02 08:54 Posted by Dean Winchester

고등법원 301호
지법 3?? 호

고법 항소사건 몇건
그중 한건은 추가된 증거자료가 없음에도 불구하고 항소.
검찰측 아무런 질문 및 변론을 하지 않음.(처다 보지도 않음)

지법 민사
영업1년차 직원과 부부관계에 있는 다른 회사 사장 부인과 남편이 같은 건물을 사용
페인트 미수 대금을 한쪽이 연체해서 다른 한쪽에게 청구하는 사건.

돈 안준것도 뻔뻔하지만, 진실은 모르겠다. 의견차이가 심함.
조광페인트라니 맘먹고 죽어봐라고 덤빈걸 수도 있고 워낙 뻔뻔한 사장부부니까
안줄려고 버티는 것일 수도 있음. 1억5천정도에 빚
중간에 여사장이 방청하다가 몰상식하게 소리침.

지법 형사
쌍방폭행 사건
2:1로 맞았다 와 나는 말리고 2:1로 맞았다는 놈이 떄렸다의 싸음.
증인이 말렸다는 사람인데 이사람 말대로라면 쌍방폭행에 맞았다고 주장하는 쪽의 과실이 큼

반대쪽은 한명이 잡고 한명이 팼으니까 그냥 폭처법에 야간가중처벌. 그리고 위증죄 처벌.

내생각은 후자. 왜냐하면 2:1로 맞았다고 하는 쪽이 안와골절과 심한 부상이 있었고 반대쪽은 경미한 부상. 증인 주장대로 이야기를 풀어도 석연치 않은 부분이 존재.

증인과 원고는 친한사이.

지법 형사2
교차로 정면 충돌 사고.
과실이 작은쪽에서 거의 과실없음과 상대방 음주를 주장. 그러나 음주를 증명하기 힘들어 보임
또한 모든 사실을 과장해서 말하는 버릇인지 의도적인지 그런게 있어서 진술의 신빙성이 떨어짐.

원고측 술 안마셨다고함. 연락처도 줬고 증인이 답변할때마다 콧웃음을 침.

이 법정이 제일 횡설수설에 동문서답에 오만이야기를 다하고 묻는 말에는 대답을 거의 이상하게 함.
그나저나 증인은 사고당시 조수석에 여자가 있었다던데, 바람핀건가? ㅎㅎ

고법 형사
중소기업청 간부 뇌물수수 및 기타혐의
뇌물수수는 인정
그러나 부실기업에 65억인지 66억인지 대출은 합당한 조치였다고 주장
고법이란거 자체가 항소심이라는 이야긴데 딱봐도 검사가 항소한 줄 알겠음

시간을 거의 한시간 초과해서 다른 사건때는 중얼거리는지 뭔지 모기같은 목소리로 대충하더니
이 사건은 무지하게 열을 올림.
피고가 중소기업청 간부라서 모든 질문을 잘 피해나가고 받아침.
검사는 결국 단 하나의 꼬투리도 못잡음. ㅎㅎ
유일하게 선고까지 갈 수 있는 판결이였는데 거의 끝날때쯤 피고한명이 심장상태가 좋지않다하여 마무리.
검사참 열받겠다 싶음.
판결이 기대됨. 업무상과실일지 사기일지 직권남용일지.
나는 허접이라 감이 안오고 사안도 깊게 모름

기타 1
어딘지 모르겠음. 고법인가?
단속반 공무원 뇌물수수
명절 2~3일전 떡값받음.
혐의 인정.
벌금 3000만원이라 낮춰달라고 항소.

역시 노래방아줌마들은 무서움.
아버지가 무공훈장 군인이라던데. 완전;;
재판내내 고개를 들지 못하고 있었음.
반성의 기미가 확연히 드러나니 아마도 벌금이 줄어들 것으로 사료 됨.

고법 
뭔지모를 항소 사건.
2시에 시작한 사건인듯.
거제에 2시전에 도착했지만 법원찾아 헤매다 늦은관계로 정확한 사안 파악은 안됨.
요지 피고
1심에서 벌금 500받음. 그러나 무죄를 주장했음
검사가 항소해서 징역형 때려달라고 함.

피고측은 굳히기를 함. 부적절했던 행동에 대해서 반성한다. 라고 함.
정말 탁월한 대답이다. 범죄를 인정하는 것도 아니고 아닌것도 아닌.
도덕적으로 반성을 한다는 뜻도 되고 범죄를 인정한다는 뜻도 되니 여차하면 항소도 되겠구나 싶음

고법 마지막 사건
성폭행
중소기업간부사건이 검사의 미친듯이 퍼붓는 실패한 공격으로 한시간 넘게 지연된 사건

내 옆옆자리에 아저씨와 아주머니가 앉아있음. 나는 아무 의식안하고 있었음.
항소 시~~~작!

가장 기대한 사건중 하다. 사실 오늘 오후4시 살인사건이 있었던것 같은데 다시 가보니 사기사건이 있었음. 내 눈이 잘못됐거나. 날짜 확인을 안했거나.

시작하자마자 증인 출두
증인은 피고 어머니
성폭행범 아들이라니 참담하겠음... 
아들에 대해 평소 생활과 행동에 대한 증언
우울증과 강박증에 대한이야기를 위주로 함.

변호사도 우울증과 강박증에 대한 이야기를 함
이야기를 듣다보니 고1때부터 생긴것 같고 경찰행정학과를 갈 정도로 도덕의식은 있었다고 함.
그런대 대학 떄려치우고 여자친구 있는데 성폭행을 저지름

사안
- 중학생 유인 옥상인지 어딘지 끌고감
반항하자 폭행
그러나 마음 바뀌어서 그만두고 옷입혀주고 보내줌

- 다음날 주거침입 후 금품갈취 돌아가다가 다시 주거침입하여 성폭행 한듯
생명의 지장을 줄만큼에 위협이 있었다 함.

여기까지 보면
첫번째는 성폭행 중지미수. 자의로 미수상태를 만들었기때문에 변호만 잘하면 현격한 형감경이 가능
두번째는 성폭행치사상, 금품갈취 실체적 경합으로 보임.
아 아니다. 그냥 두개의 범죄로 봐야겠음
(지금 고민해 볼 거리는 아니지만, 애초에 성폭행의 의사를 가지고 있었으므로, 이튿날에 일어난 첫번째 범죄를 성폭행 미수로 볼 것인가 주거침입 및 금품갈취로 볼 것인가? 그게 좀 궁금하기는 함.
애시당초 성폭행을 위해서 주거침입을 하고 금품갈취를 했는데 거기서 성폭행의사를 한번 접은 것이므로 성폭행의 미수행위로 볼 수 있다. 여기까지의 행위를 미수행위로 본다면 다시 들어가서 성폭행 및 위협을 가한것은 최초 주거지 침입시부터 하나의 범죄가 되어 하나의 범죄안에서 주거지침입과 금품갈취 성폭행등이 누범 또는 경합이 되어서 포괄일죄로 판결을 내리게 되지 않는가? 그렇지만 금품갈취 행위를 하나의 범죄 완료로 보고 다시 성폭행을 저지르기위해 주거지 침입 및 성폭행 기타 수반행위를 했다고 하면 2죄가 되는 것이다. 그렇게 되면 연속범이라 보아야되지 않을까? 포괄일죄로 보면 10년이 나올 것 같기도 하지만 연속범으로 보면 10년은 좀 작은 듯 하다. 아마 1심때 이것과 심신미약으로 죽어라 다투었겠지?)

두개 합치면 형은 얼마냐? 아... 맞다 둘다 미성년자
법 잘모르는 내가봐도 이건 15년형에 가중이거나 무기감인데?

1심 판결 : 10년형
피고측 항소 : 기각
검사가 아무래도 피고측이 항소해서 열폭한듯 항소 (오늘 재판)
검사는 무기징역 구형함.

변호인측은 반성하고 있고 심신의 장애가 있다고 주장하고 평소에는 바른 생각을 가지고 있지만 당시는 사리분별이 어려운 상태였다고 주장.

여기서 우울증과 강박증이 충동장애와 뭔 상관이 있는지 이해가 안됨. 변호사도 억지로 끼워맞추는 것 같았음. 일부러 엿을 먹이는 건지? 능력부족인건지...
당시는 뭐 저런 변호를 하나? 했지만 지금생각하면 엿먹일려고 한듯하기도 함.

피고인 최후변론시
경범죄를 몇번 저지른 적이 있다고함.
자신은 마음먹은 것에 대해서 실행하지 않으면 스트레스가 심하다함.
결정타는...
계획범죄,
아무도 이야기 안했는데
자기가 최후변론동안 약20분동안 이야기함
중학생 성폭행도 해야겠다고 마음먹고 술까지 마시고 실행에 옮겼다고 함.
짝짝짝!! 넌 ㅈㅈ 구나.

말하는게 사회부적응자 같기는 했으나 반꼴통 고등학교를 나온 일원으로서 저런 놈은 그냥 양아치일 가능성이 큼.

무슨생각으로 계획범죄를 주장했는지 모르겠지만, 계속이야기하다가 지금 1년살았고 너무힘들다고 선처를 부탁한다고함.

당연히 힘들지? 교도소가 놀이턴줄 알았나?
재판 종료후 피고인측 어머니는 울상이 되었음.
좀 딱하기도 했지만, 어릴때부터 여호와의 증인에 아이를 끌고가서 종교교육을 시켰다함.
뭐 저런데 가본적 없지만, 음...
뭐?? 할말없다.

판사가 마지막으로 원고측 할말하라면서 내쪽을 봄.
옆에 아저씨 할말없다고 하고 원고인측에 아버지라 함.
30후반이나 40대 초반같이 보였음. 정말 열받겠다 싶음.

-
소감
전반적으로는 긴장감이 있는 밀당이 아니라 확인작업에 가까움
고법은 검,변에 일이 많음. 특히 검사는 사건이 너무많아서 서류보느라 정신이 없음. 
지법은 검,변 보다 판사가 이것저것 다물어보고 재판정리한다고 고생이 많음.
지법 판사보니까 업무에 엄청시달릴것 같음. 
판사업무는 평민이 넘을 수 없다던데 실감이 됨.

대부분 판사는 온화한 쪽에 가까움
검사는 메가지가 없고 못생긴 사람이 많음
변호사는 할말은 어지간하면 다하는 할아버지들

공익은 참 날로 먹는 것 같음
서기들도 참 피곤해 보임
음료수자판기는 공공기관인데 500원짜리가 왜 없는지 이해가 안됨.
금연인데 화장실에서 담배재가 있음. 정말 배짱좋은 듯.

나름 알찬 참관이 였음.
아는 만큼 보인다는 말도 알것 같음.
사건을 처음부터 접해서 한사건이 끝날떄까지 쭉~ 보면 매우 도움이 될 것 같지만, 그럴 시간은 안됨.


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